1. 牟善樓系正大建筑公司股東、監(jiān)事，以楊慶文、張明秀、吳公存為被告、正大建筑公司為第三人提起損害公司利益責(zé)任糾紛訴訟。

2. 法院于2018年7月3日立案，在案件一審審理過程中，正大建筑公司提交了日照市東港區(qū)行政審批服務(wù)局出具的公司企業(yè)變更情況，該情況中記載牟善樓現(xiàn)已不是監(jiān)事會主席或者監(jiān)事會成員。被告主張原告不適格，主張應(yīng)裁定駁回起訴。

3. 牟善樓主張，該監(jiān)事的變更是偽造其名字所作出的、沒有經(jīng)過其同意，也沒有合法的股東會程序，但未通過另行訴訟予以救濟(jì)。

4. 同時，在訴訟中牟善樓認(rèn)為：即使其失去監(jiān)事主席身份，其也具備股東代表訴訟原告資格，要求法院支持其訴請。

牟善樓是否有資格提起損害公司利益責(zé)任糾紛訴訟？

《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第一款規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。"第二款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。"

本案中，根據(jù)正大建筑公司提交的日照市東港區(qū)行政審批服務(wù)局出具的公司企業(yè)變更情況，牟善樓現(xiàn)已不再是公司監(jiān)事會主席或者監(jiān)事會成員。牟善樓雖主張變更監(jiān)事的股東會決議是偽造其簽名作出的、沒有經(jīng)過其同意，也沒有合法的股東會程序，并主張根據(jù)公司法第二十二條的規(guī)定，法院可以直接認(rèn)定牟善樓的身份、宣告解除牟善樓監(jiān)事身份的股東會決議無效。對此，本院認(rèn)為，正大建筑公司通過股東會決議形式解除了牟善樓監(jiān)事資格是公司內(nèi)部的自治行為，依照法律或公司章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出的決議，自作出時生效，只有存在效力阻卻事由時才能導(dǎo)致效力瑕疵，而依照我國現(xiàn)行公司法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該效力阻卻事由包括股東、董事、監(jiān)事提起“公司決議無效、可撤銷或不成立"之訴，而牟善樓并未提起相應(yīng)訴訟，應(yīng)視為案涉決議不存在爭議，故原審法院認(rèn)定牟善樓不具備正大建筑公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會主席的身份，不得以公司監(jiān)事會主席身份提起本案代表之訴是正確的。

牟善樓作為正大建筑公司股東，提起股東代表訴訟的前提是公司利益因董事、監(jiān)事、高管違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定而受到侵害，且窮盡了公司內(nèi)部救濟(jì)手段，即牟善樓是在書面請求公司監(jiān)事向人民法院提起訴訟，而公司明確拒絕或者對股東請求置之不理時，或情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時，才能提起代表訴訟。本案中，牟善樓并未提供證據(jù)證明其已經(jīng)履行了前置程序，所提供證據(jù)亦不能證明其起訴屬于情況緊急、不立即提起訴訟將會使正大建筑公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形，牟善樓應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。原審法院作出的駁回牟善樓起訴的裁定，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。綜上，申請人牟善樓申請再審的理由不能成立，本院不予支持。

（2018）最高法民申933號