作者：喬謙律師

來源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）

【裁判要旨】

一、代位權(quán)訴訟條件：債權(quán)合法、怠于行使、次債權(quán)到期、不是專屬。本案債權(quán)人對實(shí)際施工人的債權(quán)，經(jīng)生效民事調(diào)解書確認(rèn)合法；實(shí)際施工人未通過訴訟仲裁向承包人或發(fā)包人主張過工程款，各方無異議，屬于怠于行使；故代位權(quán)是否成立，尚需解決：次債權(quán)是否到期、是否專屬問題。

二、行使代位權(quán)，要求次債權(quán)到期，并未要求次債權(quán)確定；如已到期，則不應(yīng)以次債權(quán)未確定為由直接否定債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的權(quán)利；

三、實(shí)際施工人與承包人約定，自承包人收到發(fā)包人款項(xiàng)后扣除管理費(fèi)并及時(shí)轉(zhuǎn)付，但結(jié)合案情和不存在不正當(dāng)組織付款條件成就的動(dòng)機(jī)，實(shí)際施工人對承包人債權(quán)未到期；

四、實(shí)際施工人可越過承包人直接向發(fā)包人主張工程款，說明發(fā)包人責(zé)任具有一定的獨(dú)立性，不以承包人先承擔(dān)為前提。本案，發(fā)包人承包人均自認(rèn)欠付工程款，承包人同意由發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付，故實(shí)際施工人可要求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)擔(dān)責(zé)，其對發(fā)包人債權(quán)到期；

五、不能因建設(shè)工程價(jià)款可能包含工人工資，就得出其屬于專屬債權(quán)的結(jié)論；

【最高人民法院判例】

（2020）最高法民再231號貴州某公司、陳某債權(quán)人代位權(quán)糾紛再審民事判決書

【簡要案情】

一、2012年3月20日，發(fā)包人中嶺公司與承包人貴州某公司簽訂,《建設(shè)工程施工合同》，約定承包人承攬某煤礦13采區(qū)13000米工程，按工程實(shí)際決算工程量結(jié)算；

二、同日，承包人與實(shí)際施工人宋某簽訂《項(xiàng)目管理目標(biāo)責(zé)任書》，約定將部分工程交由宋某實(shí)際組織施工。承包人將到位的工程款扣除4.5%后支付給實(shí)際施工人。稅費(fèi)罰款均由實(shí)際施工人承擔(dān)。

三、2016年，經(jīng)貴州市六盤水中院民事調(diào)解書確認(rèn)，宋某欠付債權(quán)人陳某1425萬元，并約定了還款方式。但未按時(shí)還款；

四、債權(quán)人遂以債務(wù)人宋某對承包人貴州某公司、發(fā)包人中嶺公司享有債權(quán)，但二公司不予支付導(dǎo)致其債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，宋某亦不向二公司提起訴訟解決為由，提起代位權(quán)訴訟。

【裁判結(jié)果】

貴州六盤水中級法院一審：以實(shí)際施工人與承包人、發(fā)包人三者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不能在本案厘清、現(xiàn)有證據(jù)不能證明實(shí)際施工人對二公司享有到期、準(zhǔn)確數(shù)額的債權(quán)為由，駁回了債權(quán)人起訴；

貴州高級法院二審：以實(shí)際施工人對承包人貴州某公司和發(fā)包人中嶺公司的債權(quán)均已到期為由，判決二公司支付債權(quán)人陳某1248萬元；

最高人民法院再審：以承包人沒有不正當(dāng)阻止付款條件的動(dòng)機(jī)為由認(rèn)定未到期，但實(shí)際施工人對發(fā)包人的主張債權(quán)的責(zé)任具有一定的獨(dú)立性為由，判決撤銷一審、二審判決，判決發(fā)包人中嶺公司支付債權(quán)人1248萬元；

【再審爭議焦點(diǎn)】

一、實(shí)際施工人的工程款債權(quán)是否屬于專屬債權(quán)？

二、實(shí)際施工人對承包人和發(fā)包人的債權(quán)是否到期？

三、債權(quán)人行使代位權(quán)的具體金額和責(zé)任主體；

四、本案與實(shí)際施工人作為債務(wù)人的其他案件的協(xié)調(diào)問題；

【裁判規(guī)則】

一、“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)“，主要是指基于撫養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、贍養(yǎng)產(chǎn)生的給付請求權(quán)，和勞動(dòng)報(bào)酬、撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等。通常訴訟爭議的建設(shè)工程款，可能包含工人工資，但最終受益主體是建筑工人，是承包人實(shí)際施工人需要支付給建筑工人的工資。不能因其包含建筑工人工資，就認(rèn)定是專屬于實(shí)際施工人的債權(quán)。

二、關(guān)于次債權(quán)未確定時(shí)，債權(quán)人能否行使代位權(quán)。如果債務(wù)人怠于確定次債權(quán)數(shù)額，債權(quán)人就無法行使代位權(quán)的話，那么代位權(quán)制度將會落空。本院認(rèn)為，司法解釋僅要求“次債權(quán)到期”，并未要求次債權(quán)確定，因此次債權(quán)未確定不能成為行使代位權(quán)的前提條件。

三、關(guān)于可以行使代位權(quán)的具體數(shù)額問題。金錢債權(quán)代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人可代為行使的金額，受制于主債權(quán)的數(shù)額和次債權(quán)的數(shù)額，以其中的較小數(shù)額確定。

四、關(guān)于行使代位權(quán)的責(zé)任主體。二審判決中，認(rèn)定承包人在收到發(fā)包人款項(xiàng)后，向債權(quán)人承擔(dān)付款義務(wù)，又要求發(fā)包人在承包人未支付時(shí)，在欠付工程款范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)付款義務(wù)，二者判項(xiàng)存在邏輯矛盾。

五、關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人的協(xié)調(diào)問題。最高人民法院依據(jù)《民法典》537條關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定中，汲取其中蘊(yùn)含的法理，兼顧代位權(quán)人利益、其他債權(quán)人利益，在債務(wù)人資不抵債時(shí)，將代位權(quán)制度與參與分配制度、破產(chǎn)制度相互銜接，但也要照顧代位權(quán)人為此付出的貢獻(xiàn)。

【律師實(shí)務(wù)總結(jié)】

一、作為債權(quán)人，要多掌握債務(wù)人的線索，比如到期債權(quán)、預(yù)期債權(quán)等，如本案債務(wù)人是實(shí)際施工人，其承包的工程暫停但未進(jìn)行結(jié)算確定工程款數(shù)額的情形下，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，最終獲得法院支持；

二、在較為復(fù)雜的訴訟中，越高層級的法院法官審理案件水平往往越高，越能從法律法理精神、從實(shí)現(xiàn)公平正義出發(fā)。所以，在基層法院、中級法院敗訴后，要抓住機(jī)會爭取更高層級的法院審理。當(dāng)然，這要建立在對案件的把握中，有一定的把握，有勝訴的希望。最近經(jīng)手的一起股東出資加速到期的案例，在某中級法院執(zhí)行異議之訴一審判決中，對于九民紀(jì)要的精神只字未提，直接以沒有法律依據(jù)為由駁回，上訴到省高院，高院法官倒是依據(jù)該紀(jì)要的相關(guān)精神進(jìn)行了爭議焦點(diǎn)的總結(jié)和審理，相信勝訴的判決將要到手了。

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原標(biāo)題： 最高法：實(shí)際施工人的工程款未確定的，債權(quán)人亦可行使代位權(quán)！