作者：特聘專家金建忠

來源：浙江大學融資租賃研究中心（ID：zju-rzzl）

編者按

2020年6月11日下午，由中國融資租賃（西湖）論壇主辦的首場“西湖論壇——《民法典》巡回講座”，在上海成功舉辦。

交銀金融租賃有限責任公司法律合規(guī)部總經(jīng)理、中國融資租賃（西湖）論壇特聘專家、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會仲裁員以“《民法典》中有關(guān)融資租賃的初步解讀”為主題進行了精彩授課。西湖論壇現(xiàn)將依據(jù)現(xiàn)場速記稿整理的主題演講內(nèi)容分享給大家，供交流和參考。后期西湖論壇陸續(xù)會將廣州《民法典》巡回講座嘉賓速記稿整理出來進行系列專題推送。關(guān)注“浙江大學融資租賃研究中心”公眾號學習更多租賃知識

四、《民法典》對未明確保證方式的保證合同的規(guī)定，對《九民紀要》中有關(guān)非典型擔保的約定產(chǎn)生影響

原來保證方式，約定不明的是都視為是連帶責任保證。現(xiàn)在倒過來了，約定不明就按照一般保證來承擔責任。以前對相關(guān)的審查人員都不重點強調(diào)，反正約定好了，約定不明就是連帶責任。當時不約定清楚，后面的問題就比較嚴重和復雜。一般和人家談生意，都是你幫我提供一個擔保，但里面的性質(zhì)不會寫得很清楚。如果今后一旦有糾紛爭議起來，你說你的，我說我的，就變成約定不明，就變成了一般保證，對出租人來講損害很大，要把所有的能執(zhí)行財產(chǎn)都執(zhí)行一遍，實在沒有能力才找到保證人，這可能性很小。所以，作為融資租賃公司一般不會接受一般保證的約定，來作為保障措施。

關(guān)于對現(xiàn)有的影響。債務的加入第552條，這條法律比較清楚，所以不存在約定不明的問題，因為債務人請求第三人，自愿承擔債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶責任。552條比較明確，因為債務加入的情況在《九民紀要》首先提出來，以前法律沒有規(guī)定，最高法院對《九民紀要》加入的問題，提到目前法律沒有規(guī)定，有待于法律做出規(guī)定，提前把情況寫進了《九民紀要》的文件中。所以在552條把債務加入的要求和程序以及承擔的責任比較明確。在融資租賃系統(tǒng)設(shè)計的方案中，如果設(shè)計債務加入的話，保證方式不約定的問題不大，因為已經(jīng)說清了承擔連帶的債務。

關(guān)于常見的回購，這對回購的影響最大。回購本身是無名的合同，在《九民紀要》沒有出來之后，有人說這是買賣，有人說這是擔保，所以爭議很大。在實踐設(shè)置的過程中，有些把回購的內(nèi)容寫得比較簡單，有些寫得相當復雜。有些把代償、回購等等寫得五花八門，對回購的性質(zhì)，如何承擔責任，可能大家說不清楚。如果不寫清楚，或者后果條件不寫清楚，現(xiàn)在《九民紀要》認為有擔保功能，要求按照擔保的程序做，所以要承擔擔保，到底是一般保證，還是連帶責任的保證，容易引起爭議，所以必須要在合同里約定清楚，如果不約定清楚，對今后債權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生一定的影響。

代償也是如此，一般代償是一季一季還，有些寫符合什么條件，要一次性還。這更像連帶責任保證，按照這條說法要說清楚，要么直接排除擔保，要么說清楚是連帶責任保證，將來糾紛起來，為了擔保的方式進行抗辯，一旦輸?shù)粲绊懞艽螅瓉碓u審的時候依靠代償人承擔債務，如果一般擔保，后面會影響債權(quán)的實現(xiàn)。

關(guān)于備用租約，這個性質(zhì)比較難說，本來他不還，找一個有錢人頂替進去，每期承擔一些還租的義務。現(xiàn)在備用租約也不好約定，今后如果出現(xiàn)糾紛怎么辦。我一直沒有想好，將來如果采用這種模式做擔保的話怎么操作。如果不排除一般擔保的責任的話，今后有了糾紛之后很容易往那里套。如果今后采用保證措施的情況，不管是典型擔保還是不典型擔保，都要約定清楚。

五、可能產(chǎn)生影響的條款

首先，我看到的是227條的指示交付的問題。227條講到了動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，第三方給動產(chǎn)，有交付義務的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三方返還原物的權(quán)利以替代。

我們是融資租賃，買賣合同和融資租賃合同的結(jié)合。另外，今后如果解除合同之后要收回賣給第三方，特別是回購的時候，我們常常講到，見物回購和不見物回購。以前法律上沒有依據(jù)，但是在合同約定：按照所剩下的債權(quán)的多少，支付租賃物的價款，租賃物由承租人自己去取回，租賃物是否能夠取得，通過何種方式取回，出租人不負任何責任，一旦今后回購人不能取得租賃物的所有權(quán)，容易和出租人形成糾紛。

以前怕爭議的是這個回購相當于買賣合同，作為出賣人，到底有沒有交付的義務。如果承租人不能取回租賃物，視為出賣人沒有把交易的義務充分履行，是否應該退還租賃物的出賣款？因為當時找不到法律依據(jù)。

現(xiàn)在227條出來之后，我作為出租人，如果能夠解除合同，收回租賃物，再賣給人家，把請求返還原物的權(quán)利代替交付，即給了回購人，證明我把貨交掉了，我不再有收回租賃物并將租賃物交付給回購人的義務。

這對租賃公司來講是利好的消息，今后不存在拿不回來是見單回購還是見物回購的說法。回購人支付了回購款，我把請求第三方返還你權(quán)利代替交付，把憑證給你，你自己向人家要租賃物去。

特別要注意的是，其中462條規(guī)定，占有人返還原物的請求權(quán)，自侵犯發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)被消滅。作為回購人拿到了出租人給權(quán)利憑證，向第三方索要租賃物，如果第三方不給你，就侵犯了你的權(quán)利，你可以請求第三方交付，可以直接起訴第三方的（以前是不行的）但這個提起訴訟請求的權(quán)利時間是一年。所以大家可能要引起重視。

債務的加入是552條，不在15章之內(nèi)。在設(shè)置融資租賃項目法律設(shè)計做保障措施的時候，可以設(shè)計進去，承擔的也是連帶責任的保障，可以作為一個新的非典型擔保的措施落實到融資租賃的業(yè)務中來。

另外728條侵犯優(yōu)先權(quán)的問題。“出租人未通知承租人，或者由其他妨礙承租人行使優(yōu)先購買權(quán)情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任，但是出租人以第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響”。這條對融資租賃里以商業(yè)房產(chǎn)為租賃物的融資租賃合同產(chǎn)生影響。其實728條里講的是普通租賃，影響的房屋出租關(guān)系，如果作為原出租人要出賣房屋的話，承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。因為原出租人賣給我融資租賃公司，我再回租給原出租人的話，以前融資租賃出租人比較擔心的是，商業(yè)房子（寫字樓）里面出租了很多當事人，賣給出租人，出租人再去融資租賃給承租人（原房屋出租人）。首先是里面的承租人是有優(yōu)先購買權(quán)，因為是賣給融資租賃出租人的時候，出租人是外面的，是買受人，租戶是房屋原有的承租人，租客有優(yōu)先購買權(quán)，融資租賃出租人為了防止今后租戶主張優(yōu)先購買權(quán)，要求原來大樓里面的租戶放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面承諾，或者寫一個通知，要租戶寫一個回執(zhí)，已經(jīng)知道這個事了，以前一般是這么做的。

有些寫字樓的客人很多，需要每家通知同意，很難，有些人收到了也不肯出同意函。出租人是否會擔心自己將來會不會影響到買來的房屋所有權(quán)，特別是將來房屋融資租賃合同有糾紛了，承租人為了搞點事，會指示下面的住戶，搞一個優(yōu)先購買權(quán)的糾紛告你，那你對融資租賃的效力很擔心。如果人家租戶的優(yōu)先購買權(quán)得到支持的話，你融資租賃的效力可能有問題了。以前我們很擔心這種事情。但是《民法典》這條出來之后擔心就消除了，你想他買，只要符合法律的一般規(guī)定，即使原來大樓的業(yè)主侵犯了住戶的優(yōu)先購買權(quán)，但是融資租賃的買賣合同不受影響。他們之間由于侵犯了優(yōu)先權(quán)，賠償官司他們兩個人去打，后面的合同不受影響。本來優(yōu)先權(quán)的糾紛產(chǎn)生影響的話，會涉及到后面的買賣合同是否有效。現(xiàn)在前面怎么打，是否贏了，還是輸了，該不該賠，和后面的買賣糾紛沒有太大影響。所以這對我們來講是正面影響。

現(xiàn)在融資租賃監(jiān)督管理辦法也出來了，里面講到租賃物和以前商務部發(fā)文不一樣，原來寫動產(chǎn)，現(xiàn)在是固定資產(chǎn)，房屋是固定資產(chǎn)的一部分，為什么現(xiàn)在不能大面積做，關(guān)鍵是過戶的稅費太高，所以影響了房屋作為租賃物的業(yè)務的開展。如果這筆錢或者是稅費將來能減免或者是減少，或者時間拉長，把稅費分攤進去，房屋還是可以做。所以如果碰到這個情況，不需要像以前一樣，所有的租戶放棄優(yōu)先購買權(quán)的問題。這條對我們還是有影響的。

關(guān)于737條虛構(gòu)租賃物，融資租賃合同無效。這和原來講的司法解釋第一條有點不一樣，原來講名為租賃，實為借貸，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系的。人民法院按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系來處理。現(xiàn)在這么一講，就是無效。不存在后面判斷是否構(gòu)成融資租賃關(guān)系。這種情況以前講的是當事人虛構(gòu)租賃物，是名為租賃，實為借貸，借貸是否有效，看一下是否構(gòu)成最高法院審理民間借貸若干問題的規(guī)定里的幾個條件，如果符合的話有效，不符合就是無效。這種方式就是名為租賃，實為借貸，合同無效。后面性質(zhì)變成投資行為，或者其他方式了，是否還是無效？未來可能有很大的關(guān)系。

這幾條有較大的影響。關(guān)于擔保交易的事情，只能再看看今后如何解釋，現(xiàn)在我不敢說。

其他變化不大，對融資租賃業(yè)務來講可能納入擔保交易在理論上產(chǎn)生一定的爭議，但對實踐的操作方面，影響不是特別大，和現(xiàn)在操作的情況基本上是按照原來的套路走。我提到有幾種對融資租賃行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生積極的正面的促進作用，還是比較好。

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原標題： 民法典系列專刊|金建忠：《民法典》中有關(guān)融資租賃的初步解讀（下篇）