作者：喬謙律師

來源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）

【律師小結(jié)】

一、判決確定的履行行為，從性質(zhì)上可區(qū)分為可替代履行行為和不可替代履行行為；可替代履行行為，是在行為性質(zhì)上并非專屬于被執(zhí)行人，可以由他人代為完成，比如工程的修復(fù)義務(wù)；不可替代履行行為，是依照行為性質(zhì)只能由被執(zhí)行人本人履行，其他人不能替代的行為；

二、對于可替代履行行為和不可代替履行行為，被執(zhí)行人不履行時，民事訴訟法和執(zhí)行工作規(guī)定分別有不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施。可替代履行的，可由有關(guān)單位或他人代為履行，由被執(zhí)行人承擔(dān)費(fèi)用；對于不可替代履行的，執(zhí)行法院可采取間接強(qiáng)制的方式執(zhí)行，比如罰款、拘留措施；

【裁判要旨】

一、生效判決確定由承包人完成工程修復(fù)義務(wù)，由發(fā)包人支付工程款的，工程修復(fù)義務(wù)屬于可替代履行的行為，可由有關(guān)單位或其他人等代替完成；

二、若承包人不能提出符合設(shè)計(jì)要求和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的修復(fù)方案，不能對質(zhì)量問題全面修復(fù)時，執(zhí)行法院可在認(rèn)定額工程造價范圍內(nèi)，由發(fā)包人自行修復(fù)，所需修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)；

三、承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用與發(fā)包人支付工程款，均為金錢給付義務(wù)，依照債務(wù)性質(zhì)可相互折抵；

【最高人民法院判例】

浙江某集團(tuán)建設(shè)工程承包合同糾紛執(zhí)行申訴案

【簡要案情】

一、浙江某集團(tuán)建設(shè)工程承包合同糾紛案，經(jīng)浙江省高級人民法院判決：承包人公司在判決生效后6個月內(nèi)對涉案教學(xué)樓加固修復(fù)，并通過竣工驗(yàn)收合格；竣工驗(yàn)收合格后10日內(nèi)，發(fā)包人公司支付工程款1116萬元；

二、執(zhí)行程序中，承包人公司提出，除標(biāo)高和層高外，其他工程質(zhì)量問題其有能力修復(fù)；但發(fā)包人公司認(rèn)為，承包人公司的修復(fù)方案不能得到設(shè)計(jì)要求，無法全面修復(fù)工程質(zhì)量問題，提出由原設(shè)計(jì)單位修復(fù)的方案；

三、寧波市中級人民法院認(rèn)為，承包人公司不能全面修復(fù)工程質(zhì)量問題時，應(yīng)準(zhǔn)許發(fā)包人公司自行修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用以法院認(rèn)定的工程造價1837萬元為限，由承包人公司賠償給發(fā)包人公司；

四、承包人公司不服，向浙江省高院申請復(fù)議。浙江高院認(rèn)為，承包人公司的修復(fù)方案無法按照原設(shè)計(jì)要求修復(fù)，無法獲得業(yè)主認(rèn)可，實(shí)際上也難以通過竣工驗(yàn)收。發(fā)包人公司提出修復(fù)的替代履行方案，符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。替代履行費(fèi)用由承包人公司承擔(dān)，以工程造價為限。裁定駁回復(fù)議請求；

五、承包人公司不服，向最高人民法院申訴。理由是即便承包人公司不履行，也應(yīng)委托有關(guān)單位或其他人完成，執(zhí)行法院裁定由申請執(zhí)行人自行完成，改變了生效判決內(nèi)容，也無權(quán)折抵工程款；

【裁判結(jié)果】

最高人民法院駁回申訴請求；

【裁判規(guī)則】

一、本案符合替代履行條件，根據(jù)民事訴訟法和執(zhí)行工作規(guī)定，可由有關(guān)單位或其他人代替完成，但并未將申請執(zhí)行人排除在替代履行的主體之外。本案由申請執(zhí)行人自修修復(fù)不違背公平合理的原則，有利于執(zhí)行，應(yīng)予準(zhǔn)許；

二、承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用和支付工程款，均為金錢給付義務(wù)，可以折抵，并且折抵后降低執(zhí)行成本；

三、修復(fù)費(fèi)用應(yīng)以實(shí)際發(fā)生費(fèi)用為準(zhǔn)，但從設(shè)計(jì)單位修復(fù)方案和法院認(rèn)定的工程造價相比，修復(fù)費(fèi)用大大超過工程造價，如委托第三方修復(fù)，承包人公司可能承擔(dān)的費(fèi)用更高；發(fā)包人公司愿意自行修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用以工程造價為限，屬于自行處分；并且承包人公司也一直未提出全面修復(fù)質(zhì)量問題的方案；

四、根據(jù)公平合理的原則，裁定由發(fā)包人公司自行修復(fù)并以工程造價為限，與原設(shè)計(jì)單位的方案相比，公平合理；

【相關(guān)法律依據(jù)】

《民事訴訟法》第252條 強(qiáng)制執(zhí)行法律文書指定的行為   對判決裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)；

《執(zhí)行工作規(guī)定》第44條二款，對于可以替代履行的行為，可以委托有關(guān)單位或他人完成，因完成行為發(fā)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)；

《民事訴訟法解釋》第五百零三條被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的行為義務(wù)，該義務(wù)可由他人完成的，人民法院可以選定代履行人；法律、行政法規(guī)對履行該行為義務(wù)有資格限制的，應(yīng)當(dāng)從有資格的人中選定。必要時，可以通過招標(biāo)的方式確定代履行人。

申請執(zhí)行人可以在符合條件的人中推薦代履行人，也可以申請自己代為履行，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第五百零四條代履行費(fèi)用的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件具體情況確定，并由被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預(yù)先支付。被執(zhí)行人未預(yù)付的，人民法院可以對該費(fèi)用強(qiáng)制執(zhí)行。

代履行結(jié)束后，被執(zhí)行人可以查閱、復(fù)制費(fèi)用清單以及主要憑證。

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原標(biāo)題： 最高法：被執(zhí)行人不能修復(fù)工程，可由申請執(zhí)行人修復(fù)并折抵工程款