并購重組項目中，大家關(guān)注的焦點往往是如何設(shè)計股權(quán)架構(gòu)，如何利用現(xiàn)有資源更為高效的實現(xiàn)最終的商業(yè)訴求；但2020年末，市場監(jiān)管總局以經(jīng)營者集中未報審為由，對阿里巴巴投資有限公司等作出的處罰決定可謂一石激起千層浪，使得“經(jīng)營者集中”成為矚目焦點。為確保并購重組全流程的合法合規(guī)，本文將從“經(jīng)營者集中”的定義、認定標(biāo)準(zhǔn)、申報標(biāo)準(zhǔn)等多方面出發(fā)，為大家進行簡要介紹。

一、什么是經(jīng)營者集中？

我國《反壟斷法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：

（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”

通俗而言，經(jīng)營者集中是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者進行合并，或者一個或多個經(jīng)營者通過收購、合同等方式對其他經(jīng)營者進行實質(zhì)性控制，從而導(dǎo)致相互關(guān)系上的持久變遷的行為。結(jié)合《反壟斷法》的表述，經(jīng)營者集中的表現(xiàn)形式一般為投資并購，關(guān)鍵點在于取得企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。

二、對經(jīng)營者集中限制的必要性

經(jīng)營者集中的作用的雙向的：從經(jīng)營者的角度而言，經(jīng)營者集中有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的作用，提高經(jīng)營者的競爭能力；但從行業(yè)角度而言，過度集中又將產(chǎn)生或加強市場支配地位，限制競爭，造成壟斷。

壟斷的結(jié)果則是阻礙和破壞公平有序的競爭，加劇各個生產(chǎn)經(jīng)營者之間和商品生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突和社會矛盾，最后將形成經(jīng)營者獨占或寡頭性控制局面。故此，為防止資本無需擴張及保護市場的公平競爭，我國在《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等文件中明確設(shè)定了經(jīng)營者集中的強制性申報義務(wù)。

三、不是所有的經(jīng)營者集中都需要申報

根據(jù)《反壟斷法》第二十條、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條等規(guī)定，需要向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)上報的經(jīng)營者集中的認定有兩大要素，其一是控制權(quán)轉(zhuǎn)移；其二是營業(yè)額超標(biāo)準(zhǔn)。

（一）控制權(quán)轉(zhuǎn)移

     《國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定：…判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響…判斷經(jīng)營者是否通過交易取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，通常考慮包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未來的計劃；

（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；

（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；

（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機制；

（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；

（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；

（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。

控制權(quán)取得，可由經(jīng)營者直接取得，也可通過其已控制的經(jīng)營者間接取得。

從以上規(guī)定來看，對企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的判斷不僅僅體現(xiàn)在股權(quán)比例的表征，還包括了商務(wù)實踐中通過一致行動人協(xié)議、章程修改等將企業(yè)控制權(quán)實質(zhì)性轉(zhuǎn)移的形式。

（二）營業(yè)額的計算

1.申報的標(biāo)準(zhǔn)

《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱“申報標(biāo)準(zhǔn)”）第三條規(guī)定：經(jīng)營者集中達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

《申報標(biāo)準(zhǔn)》為經(jīng)營者集中申報劃了分界線，但從申報標(biāo)準(zhǔn)來看，單個市場主體的營業(yè)額超過4億并不鮮見，除了部分行業(yè)的頭部企業(yè)，其他獨角獸乃至區(qū)域型市場主體所涉所有經(jīng)營者的營業(yè)額合計超出20億（國內(nèi)）或100億（全球）并非遙不可及。

2.營業(yè)額的計算方法

《國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》（下稱“申報意見”）第六條對以上營業(yè)額的計算的范圍作出了如下規(guī)定：“參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)為下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和：

（一）該單個經(jīng)營者；

（二）第（一）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；

（三）直接或間接控制第（一）項所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者；

（四）第（三）項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；

（五）第（一）至（四）項所指經(jīng)營者中兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。

參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括上述（一）至（五）項所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額，也不包括其在上一會計年度或之前已出售或不再具有控制權(quán)的經(jīng)營者的營業(yè)額。

參與中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的經(jīng)營者和未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。

如果參與集中的單個經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，則參與集中的所有經(jīng)營者的合計營業(yè)額不應(yīng)包括被共同控制的經(jīng)營者與任何一個共同控制他的參與集中的經(jīng)營者，或與后者有控制關(guān)系的經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。

如果參與集中的經(jīng)營者被兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制，其營業(yè)額應(yīng)包括所有控制方的營業(yè)額。

《申報意見》對于營業(yè)額的如何計算作出了回應(yīng)，且從以上可知，經(jīng)營者營業(yè)額的計算事實上穿透至其最終的實際控制人和其控制的下游企業(yè)，所以在計算營業(yè)額時經(jīng)營者控制與被控制的上下游企業(yè)的營業(yè)額都需計入。對于大型企業(yè)，尤其是行業(yè)內(nèi)占有市場份額較大的企業(yè)而言，計算上下游控制企業(yè)營業(yè)額的方法，致使?fàn)I業(yè)額超出必要申報標(biāo)準(zhǔn)的情形較為常見。

（三）豁免的情況

《反壟斷法》第二十二條規(guī)定了經(jīng)營者集中的豁免情形：

（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；

（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

即，參與經(jīng)營者集中的經(jīng)營者由其中一個經(jīng)營者實際控股，或者實際控制人未實際參與經(jīng)營者集中，但參與經(jīng)營者集中的經(jīng)營者皆受實際控制人的控股，通俗而言，該種情形僅屬于一種企業(yè)集團內(nèi)部的資產(chǎn)重組或架構(gòu)調(diào)整，與經(jīng)營者集中申報的目的無關(guān)，則不需要強制性申報。

四、未依法申報的法律后果

《反壟斷法》第四十八條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款…”。

《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》第十三條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查認定被調(diào)查的經(jīng)營者未依法申報而實施集中的，商務(wù)部可以對被調(diào)查的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，并可責(zé)令被調(diào)查的經(jīng)營者采取以下措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)：

（一） 停止實施集中

（二） 限期處分股份或者資產(chǎn)

（三） 限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)

（四） 其他必要措施。

商務(wù)部依據(jù)前款進行處理時，應(yīng)當(dāng)考慮未依法申報行為的性質(zhì)、程度、持續(xù)的時間，以及依據(jù)本辦法第八條第三款做出的競爭效果評估結(jié)果等因素”。

由此可見，從應(yīng)報未報的法律后果來講，其處罰分為兩個方面，一方面為經(jīng)濟處罰，頂格50萬元；另一方面為集中前的狀態(tài)恢復(fù)，但目前實踐中，狀態(tài)恢復(fù)的處罰并不多見。

五、關(guān)于并購重組中經(jīng)營者集中的風(fēng)險規(guī)避策略

（一）交易架構(gòu)的重置。在發(fā)起并購重組項目之前，首要應(yīng)關(guān)注的是企業(yè)核心商業(yè)目的，是市場份額的擴大，還是目標(biāo)資產(chǎn)的裝入，或者是企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)板塊的戰(zhàn)略調(diào)整，抑或是企業(yè)內(nèi)部資源的優(yōu)化等。根據(jù)不同的商業(yè)目的，結(jié)合可以調(diào)配的商業(yè)資源，再去設(shè)計并購重組的路徑。

通常，并購重組的方式包括轉(zhuǎn)讓、增資、減資、合并、分立、新設(shè)、劃轉(zhuǎn)等，故此面對經(jīng)營者集中風(fēng)險時，可在設(shè)計交易路徑時結(jié)合現(xiàn)有的資源，通過多種路徑交叉合并的方式進行交易路徑設(shè)計，研判現(xiàn)有的并購路徑是否可以合法規(guī)避經(jīng)營者集中風(fēng)險。

（二）豁免情形及簡易申報的核查。根據(jù)《反壟斷法》第二十二條規(guī)定，集團公司內(nèi)部的資源重整及股權(quán)架構(gòu)重新配置屬于經(jīng)營者集中的豁免范圍，免于強制申報；另，《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》規(guī)定，結(jié)合有關(guān)市場份額占有率、境內(nèi)外收購的特點等經(jīng)營者可作為簡易案件申報。故，在面臨或涉的經(jīng)營者集中風(fēng)險，應(yīng)核查是否符合關(guān)于豁免和簡易申報的要求，提高并購重組的效率和安全性。

（三）風(fēng)險排查，書面提示。作為并購重組的參與者或主導(dǎo)者而言，在推進并購重組項目時，對于項目推進中的或存的經(jīng)營者集中等法律風(fēng)險等需要進行詳盡的排查和概覽型的披露，避免因法律意見書及盡職調(diào)查報告等文件中未予披露經(jīng)營者集中的風(fēng)險，導(dǎo)致后期因經(jīng)營者集中問題未成功并購重組的后果。

（四）準(zhǔn)確核算營業(yè)額，及時上報。《國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第十四條規(guī)定：“申報人應(yīng)當(dāng)在集中協(xié)議簽署后，集中實施前向國家市場監(jiān)督管理總局申報。以公開要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報告書可視同為已簽署的集中協(xié)議”。因此，在并購重組的集中協(xié)議簽署前，參與經(jīng)營者集中的各主體應(yīng)就其上下游的營業(yè)額進行核算，確認是否符合申報的條件，如符合，需及時上報，未補報，將持續(xù)處于違法行為的狀態(tài)，執(zhí)法機關(guān)可追溯進行調(diào)查處罰。

結(jié)語

整體來看，經(jīng)營者集中的問題集中爆發(fā)在2020至2022年間的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，除此之外，大多申請后均能獲得許可。故，在并購重組過程中，需結(jié)合交易性質(zhì)及申報門檻確定經(jīng)營者集中所涉交易的申報與否；但，根據(jù)《反壟斷法修正草案》，其將處罰力度上調(diào)至上一年度銷售額百分之十以下的罰款，所以在今后的并購重組業(yè)務(wù)中，經(jīng)營者集中的風(fēng)險需列為必查清單列項，應(yīng)當(dāng)引起各企業(yè)家的注意，并及時申報或補報。