何為一致行動(dòng)人

《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》等規(guī)定通過(guò)對(duì)“一致行動(dòng)”情形的列舉間接定義了“一致行動(dòng)人”。《證券法》第63條以“投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有”來(lái)描述“一致行動(dòng)關(guān)系”，但未規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條規(guī)定了“一致行動(dòng)”的定義和“一致行動(dòng)人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“一致行動(dòng)”是指投資者通過(guò)協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)；“一致行動(dòng)人”是指在上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。

一致行動(dòng)人的認(rèn)定規(guī)則

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條列舉了12種一致行動(dòng)人的認(rèn)定情形：

（一）投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；

（二）投資者受同一主體控制；

（三）投資者的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員；

（四）投資者參股另一投資者，可以對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；

（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；

（六）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；

（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；

（八）在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；

（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；

（十二）投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。

上述規(guī)定對(duì)于一致行動(dòng)人的12項(xiàng)較為明確的列舉，雖未直接進(jìn)行認(rèn)定，但是是目前除一致行動(dòng)協(xié)議外，認(rèn)定一致行動(dòng)人最明確的依據(jù)。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為關(guān)于一致行動(dòng)人的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

■ 簽署《一致行動(dòng)人協(xié)議》

這是最直接明了的判斷方式，只要持有上市公司股票的主體簽署了《一致行動(dòng)人協(xié)議》，則根據(jù)契約精神確認(rèn)了一致行動(dòng)人的關(guān)系。

■ 基于上市公司內(nèi)部形成的一致行動(dòng)人

包括了上市公司董監(jiān)高與其血緣姻親關(guān)系所認(rèn)定的一致行動(dòng)人，也包括上市公司董監(jiān)高及員工等控制或委托的其他組織。血緣姻親關(guān)系包括：父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，其具有天然成為一致行動(dòng)人的屬性，不管是否簽訂《一致行動(dòng)人協(xié)議》。除非有相反證據(jù)證明已經(jīng)不具備一致行動(dòng)的實(shí)質(zhì)。

■ 基于投資者之間關(guān)系形成的一致行動(dòng)人

包括了投資直接的股權(quán)控制關(guān)系、受同一主體控制、重大影響關(guān)系、董監(jiān)高交叉任職關(guān)系、合作、合伙、聯(lián)營(yíng)等關(guān)系，核心圍繞投資者之間的關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。

■ 基于投資者本身特殊情況構(gòu)成的一致行動(dòng)人

包括了投資者內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中，投資者的董監(jiān)高，及其血緣姻親關(guān)系等構(gòu)成的一致行動(dòng)人關(guān)系，還包括為投資者收購(gòu)上市公司提供融資安排的除銀行外的其他主體。

■ 以實(shí)質(zhì)大于形式的方式來(lái)兜底認(rèn)定一致行動(dòng)關(guān)系

事實(shí)上，實(shí)踐中股權(quán)設(shè)計(jì)的復(fù)雜性以及持股形式的多樣性，《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條中列舉的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡實(shí)際情況的復(fù)雜多樣性，實(shí)踐中監(jiān)管機(jī)構(gòu)運(yùn)用最多的反而是第83條第2款第（十二）項(xiàng)的兜底條款，以實(shí)質(zhì)大于形式的方式來(lái)判斷是否存在一致行動(dòng)的動(dòng)機(jī)和性質(zhì)，以及其行為是否符合一致行動(dòng)的本質(zhì)內(nèi)核。

雖《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條就“一致行動(dòng)人”作出相對(duì)詳細(xì)的定義，但對(duì)于其中核心詞“控制”、“重大決策及重大影響”、“支配”的理解，實(shí)踐中仍然存在適用不明之處，實(shí)踐中根據(jù)項(xiàng)目情況差異存在著不同認(rèn)定。

關(guān)于“控制”的認(rèn)定

《收購(gòu)管理辦法》第83條第2款第（一）、第（二）、第（十）、第（十一）項(xiàng)均涉及“控制”的認(rèn)定問(wèn)題。“控制”指能夠決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并可據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益的狀態(tài)，關(guān)于“控制”的情形，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》均有規(guī)定：

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第84條和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定的情形基本相同，包括 “（1）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò)30%；（3）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（4）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（5）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。”《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定的四種情形：“（1）股東名冊(cè)中顯示持有公司股份數(shù)量最多，但是有相反證據(jù)的除外；（2）能夠直接或者間接行使一個(gè)公司的表決權(quán)多于該公司股東名冊(cè)中持股數(shù)量最多的股東能夠行使的表決權(quán)；（3）通過(guò)行使表決權(quán)能夠決定一個(gè)公司董事會(huì)半數(shù)以上成員當(dāng)選；（4）中國(guó)證監(jiān)會(huì)和本所認(rèn)定的其他情形。”

從上述規(guī)定可見，實(shí)踐中對(duì)于“控制”的認(rèn)定，側(cè)重于投資者能夠支配企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，投資者的股權(quán)或者行使表決權(quán)數(shù)量達(dá)到一定比例的情形。

關(guān)于“對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響”的認(rèn)定

對(duì)于《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條第二款第（四）項(xiàng)的理解，可分為重大決策和重大影響兩個(gè)方面。目前僅有關(guān)于國(guó)有企業(yè)的“重大決策”規(guī)定，《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》中首次提到重大決策事項(xiàng)及范圍，主要包括企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、破產(chǎn)、改制、兼并重組、資產(chǎn)調(diào)整、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、對(duì)外投資、利益調(diào)配、機(jī)構(gòu)調(diào)整等方面的重大決策等。

就“重大影響”的理解，在實(shí)踐中需要具體情況具體分析。實(shí)踐中，“重大影響”的認(rèn)定通常可理解為30%左右的表決權(quán)；除表決權(quán)以外，還應(yīng)考慮是否派駐代表、是否參與財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策制定過(guò)程、是否發(fā)生交易，以及投資者之間形成參股關(guān)系的時(shí)間和背景、持有上市公司股份的時(shí)間、方式和目的等因素。存在上述一種或多種情形并不意味著投資方一定對(duì)被投資方具有“重大影響”，還需綜合考慮所有事實(shí)和情況來(lái)做出恰當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

關(guān)于“支配”的認(rèn)定

根據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條第1款規(guī)定“共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”的理解，關(guān)于“支配”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為其核心是指一名投資者能夠行使另一名投資者持有表決權(quán)行使方式的權(quán)利，包括：決定、否決、參與另一名投資者行使表決權(quán)決策的權(quán)利。但從監(jiān)管實(shí)踐中關(guān)于一致行動(dòng)情形的認(rèn)定來(lái)看，關(guān)于“支配”的理解并沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)且唯一的答案，實(shí)踐中需要基于個(gè)案進(jìn)行具體分析。

程序上的實(shí)操問(wèn)題

從程序而言，就《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條第4款規(guī)定的“投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人的，可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)如何理解“相反證據(jù)”以及在何種情況下提供“相反證據(jù)”，該規(guī)定并沒有明確其程序或者途徑。

從監(jiān)管實(shí)踐來(lái)看，投資者一般不會(huì)在“事前”提供相反證據(jù)以排除相關(guān)“推定一致行動(dòng)人情形”的適用，而是視具體交易而定。如果交易不需要證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，若證券交易所認(rèn)為存在“推定一致行動(dòng)人情形”的，會(huì)提出問(wèn)詢，相關(guān)方針對(duì)問(wèn)詢?cè)僮骶唧w回答，在證券交易所無(wú)法確定的情況下，會(huì)咨詢中國(guó)證監(jiān)會(huì)的意見；如果交易屬于需證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，證監(jiān)會(huì)在具體審核過(guò)程中對(duì)于其認(rèn)為存在“推定一致行動(dòng)人情形”而相關(guān)方未作出一致行動(dòng)人認(rèn)定的，也會(huì)提出問(wèn)詢，相關(guān)方須具體回答。

上市公司收購(gòu)及權(quán)益變動(dòng)中權(quán)益合并計(jì)算：《收購(gòu)管理辦法》第83條第3款所規(guī)定，“一致行動(dòng)人所持有的上市公司股份應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算”，這是被認(rèn)定為“一致行動(dòng)人”后最為直接和核心的影響，即：涉及上市公司收購(gòu)或權(quán)益變動(dòng)方面的信息披露及其他相關(guān)義務(wù)時(shí)，投資者及其一致行動(dòng)人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。由于上市公司收購(gòu)或權(quán)益變動(dòng)涉及的信息披露及其他相關(guān)義務(wù)均是以具體的持股比例作為門檻而設(shè)定的，投資者之間是否構(gòu)成一致行動(dòng)關(guān)系直接影響項(xiàng)目執(zhí)行中投資者信息披露和其他相關(guān)義務(wù)的評(píng)估和處理。

納入短線交易監(jiān)管范疇：《證券法》第44條規(guī)定，上市公司持有5%以上股份的股東、董監(jiān)高人員，將其持有的公司股票或其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，所得收益歸公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。盡管《證券法》、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和滬、深證券交易所關(guān)于“短線交易”的規(guī)定中并未明確提及規(guī)制對(duì)象是否涵蓋一致行動(dòng)人，但近年來(lái)地方證券監(jiān)督管理局、上交所及深交所監(jiān)管中，均將涉及上市公司持股5%以上股東、董監(jiān)高的一致行動(dòng)人的相關(guān)交易納入短線交易的監(jiān)管范疇。

大股東/特定股東減持限制：證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》及上交所和深交所就此發(fā)布的實(shí)施細(xì)則中，均就上市公司控股股東、持股5%以上股東以及特定股東的減持股票行為進(jìn)行了系列限制，相關(guān)限制亦適用于前述受限制主體的一致行動(dòng)人。

在上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪中，一致行動(dòng)人是監(jiān)管會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，也是限制對(duì)方表決權(quán)的關(guān)鍵理由。監(jiān)管會(huì)規(guī)定了一致行動(dòng)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但又留有自由裁量的空間，在判斷一致行動(dòng)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)重于形式的原則，參與控制權(quán)爭(zhēng)奪的股東應(yīng)正確理解一致行動(dòng)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管風(fēng)向，既要避免被限制表決權(quán)，還要借此限制對(duì)方表決權(quán)，贏得公司控制權(quán)。